13 de setembro de 2007
A razão da doutrina (abuso de confiança fiscal)
Sobre o problema da aplicação no tempo, cfr. Costa Andrade, Rev. Portuguesa de Ciência Criminal, Jan-Março 2007; Taipa de Carvalho, O crime de abuso de confiança fiscal, coimbra editora, 2007.
24 de julho de 2007
ainda o crime de abuso de confiança fiscal
No .º juízo do Tribunal Judicial da comarca de Penafiel, os arguidos B………., C………. e D………., Lda foram submetidos a julgamento sob a acusação da prática de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artº 24º, nº 1, do DL nº 20-A/90, de 15 de Janeiro.Na audiência, o senhor juiz, considerando que, com a entrada em vigor da norma da alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT, introduzida pela Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, os arguidos deixaram de poder ser perseguidos criminalmente pelos factos imputados, por ausência de uma condição de procedibilidade, determinou o arquivamento do processo.Inconformado, o MP interpôs recurso, sustentando, em síntese, na sua motivação:-Entre a versão do artº 105º do RGIT antes das alterações introduzidas pela Lei nº 53-A/2006 e a posterior existe uma continuidade típica, não se estando, pois, perante qualquer despenalização.-O que há é uma sucessão de leis penais, devendo aplicar-se a lei nova, na medida em que contemplando uma causa de exclusão da punibilidade não prevista na lei anterior, é mais favorável ao arguido.-A aplicação da lei nova passa pela concessão ao arguido da oportunidade de accionar aquela causa de exclusão da punibilidade.-Deve, assim, revogar-se a decisão recorrida.O recurso foi admitido.Não houve resposta.Nesta instância, a senhora procuradora-geral-adjunta foi de parecer que o recurso merece provimento.Foi cumprido o artº 417º, nº 2, do CPP, nada tendo sido dito.Tiveram lugar os vistos legais.Cumpre decidir.Fundamentação:Os factos imputados aos arguidos ocorreram na vigência do RJIFNA, aprovado pelo DL nº 20-A/90, com as alterações introduzidas pelo DL nº 394/93, de 24 de Novembro, lei que só não será aplicável se outra posterior consagrar regime concretamente mais favorável ao arguido – artº 2º do CP.Posteriormente, entrou em vigor a Lei nº 15/2001, de 5 de Junho que, além do mais que aqui não importa, foi alterada pela Lei nº 53-A/2006.Na versão anterior, a Lei nº 15/2001 dispunha no seu artº 105º:1 – Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.2 – Para efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.3 – (...).4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação.5 – (...).6 – Se o valor da prestação a que se referem os números anteriores não exceder € 2000, a responsabilidade criminal extingue-se pelo pagamento da prestação, juros respectivos e valor mínimo da coima aplicável pela falta de entrega da prestação no prazo legal, até 30 dias após a notificação para o efeito pela administração tributária.7 – (...).Relativamente a este preceito, a Lei nº 53-A/2006 limitou-se a alterar o nº 4, que passou a ter a seguinte redacção:4 – Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.Na decisão recorrida raciocinou-se assim: A alínea b) consagra «uma verdadeira condição de procedibilidade ou de instauração do procedimento criminal», sendo que, não estando verificada, o agente não pode ser perseguido criminalmente. Na falta da notificação agora prevista, estamos no âmbito do direito de mera ordenação social, nos termos do artº 114º, nº 1, do RGIT. E a notificação agora prevista não deve ser efectuada pelo tribunal, pois «insere-se no âmbito das relações entre o Fisco e um contribuinte concreto, não cabendo aos tribunais imiscuir-se nessa dinâmica própria», e não se vê que «o nosso ordenamento processual consinta que os processos sejam devolvidos ao órgão da administração fiscal para que este faça a notificação, ficando, até que a notificação seja feita, suspensos». Na falta da notificação, estamos perante uma contra-ordenação nos termos do artº 114º, nº 1, do RGIT, não tendo o tribunal competência para conhecer dela.Na conclusão desse raciocínio, ordenou-se o arquivamento dos autos.Mas, não se vê como a ausência de uma condição de procedibilidade, de um pressuposto processual, pode transformar um crime numa contra-ordenação. Uma tal ausência apenas poderia ter o efeito de impedir a instauração do procedimento. E, no caso, na altura da instauração do procedimento criminal essa condição, seja ela de procedibilidade ou mais do que isso, ainda não vigorava. Por tal motivo, a questão nunca se colocaria ao nível da procedibilidade, mas da prosseguibilidade do procedimento.E, se essa prosseguibilidade estiver dependente do não pagamento da prestação comunicada, dos juros respectivos e do valor da coima aplicável depois de notificação para o efeito, nada impede que seja o tribunal a fazer essa notificação. A razão invocada na decisão recorrida de que isso «se insere no âmbito das relações entre o Fisco e o contribuinte», além de nada explicar, não é rigorosa, na medida em que já não estamos no plano das meras relações entre a administração fiscal e o contribuinte, mas no âmbito de um processo penal, cujo prosseguimento, na perspectiva da decisão sob recurso, depende da referida notificação.Também não é procedente o fundamento indicado para não remeter o processo à administração fiscal para o efeito de a notificação ser ali feita. Na verdade, não é correcto dizer-se que essa remessa representaria uma suspensão do processo, não consentida pelo artº 7º do CPP, pois os autos seriam remetidos para a prática de acto processual, e a prática de um acto processual, ainda que fora do tribunal, não traduz qualquer suspensão do processo.Não é, assim, pelas razões aduzidas na decisão recorrida que se está perante a descriminalização dos factos imputados aos arguidos.Ainda que estivesse, e esses factos configurassem agora apenas uma contra-ordenação, não seria correcto o entendimento de que o tribunal não tinha competência para a apreciar, visto a norma do artº 33º do DL nº 433/82, de 27 de Outubro («O processamento das contra-ordenações e a aplicação das coimas e das sanções acessórias competem às autoridades administrativas, ressalvadas as especialidades previstas no presente diploma», na qual o tribunal recorrido se baseou neste ponto, cede perante a disposição do artº 77º, nº 1, do mesmo diploma («O tribunal poderá apreciar como contra-ordenação uma infracção acusada como crime»), disposição esta que constitui uma das «especialidades» além ressalvadas.Mas, se não há despenalização pelas razões invocadas na decisão recorrida, vejamos se ela ocorre por outros motivos, como já se decidiu (cfr. acórdãos desta Relação de 06/06/2007, proferido no procº nº 0644055, em www.dgsi.pt, e de 27/06/2007 e 18/06/2007 proferidos, respectivamente, nos processos nºs 38/07 e 2158/07 da 4ª secção).
O nº 4 do artº 105º do RGIT, na versão actual, como se viu, diz que os factos dos nºs 1, 2 e 3 só são puníveis se-tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal para a entrega da prestação;-a prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.A primeira exigência, que anteriormente preenchia todo o nº 4, tem sido maioritariamente considerada como condição objectiva de punibilidade (cfr., por exemplo, Isabel Marques da Silva, Regime Geral das Infracções Tributárias, 2ª edição, páginas 177 e 179; e Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2ª edição, página 645). Susana Aires de Sousa, em Os crimes Fiscais, 2006, página 136, considera que se trata de «um pressuposto de punibilidade que corresponde, na acepção tradicional, a uma causa de exclusão da punição». Também Costa Andrade, em anotação ao acórdão do Tribunal Constitucional nº 54/04, publicada na RLJ, nºs 3931 e 3932, páginas 307 a 325, situa a questão no plano da punibilidade: «Do ponto de vista material, não subsiste hoje qualquer diferença entre o crime e a contra-ordenação (...). Num caso e noutro, o que se incrimina é a mera mora, independentemente de o ilícito criminal só ser punível, se decorrerem mais de 90 dias (...) sobre o termo do prazo legal da prestação. Na verdade, como hoje tende a sustentar-se, a punibilidade confronta a arquitectura do crime com uma nova e autónoma categoria, a acrescer ao ilícito é à culpa. (...) De qualquer forma, a comprovada não-punibilidade de um facto em nada contende com a existência e subsistência do ilícito típico e da culpa. Que, por isso, podem em concreto existir, independentemente da punibilidade do facto. É o que nos parece ser a situação do ilícito criminal – o mesmo podendo adiantar-se para a culpa – do abuso de confiança do artigo 105º do RGIT. Que existirá a partir do primeiro momento de mora. Apesar do facto só ser punível depois de decorridos 90 dias».No domínio do RJIFNA, logo na versão do DL nº 20-A/90, também se exigia, no nº 5 do artº 24º, o decurso do período de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tributária, mas para a «instauração do procedimento criminal», norma que, na revisão operada pelo DL nº 394/93, se manteve, agora no nº 6 do mesmo preceito. Tratava-se portanto de uma condição de procedibilidade.No RGIT, a exigência do decurso de mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação tem a ver com a necessidade de distinguir entre o crime de abuso de confiança fiscal e a contra-ordenação prevista no artº 114º, nº 1. Ambos se preenchem com a mera não entrega da prestação tributária deduzida nos termos da lei; como, de acordo com esta última norma, a não entrega pelo período até 90 dias da prestação constitui mera contra-ordenação, a exigência do decurso de mais de 90 dias prevista no nº 4 do artº 105º significa que a não entrega da prestação tributária só será punida como crime se for por período superior a 90 dias. A exigência agora prevista na alínea b) do nº 4 do artº 105º também vem sendo entendida como condição objectiva de punibilidade (cfr., por exemplo, Isabel Marques da Silva, obra citada, página 180; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça proferido em 07/02/2007 no processo nº 4086/06 da 3ª secção; acórdãos desta Relação de 06/06/2007, proferido no procº nº 0644055, em www.dgsi.pt, e de 27/06/2007 e 18/06/2007 proferidos, respectivamente, nos processos nºs 38/07 e 2158/07 da 4ª secção; Ricardo Sá Fernandes, em artigo publicado no jornal “Sol”, edição de 24/03/2007, página 27).Figueiredo Dias, expondo a sua teoria sobre os pressupostos de punibilidade, nos quais se incluem as condições objectivas de punibilidade e as causas de exclusão da pena, diz que se trata de «um conjunto de pressupostos que, se bem que se não liguem nem à ilicitude, nem à culpa, todavia decidem ainda da punibilidade do facto», sendo, assim, a punibilidade uma categoria que acresce ao ilícito e à culpa na constituição do conceito de crime.Depois de enunciar que «a ideia político-criminal e dogmática básica que dentro da categoria da punibilidade actua e lhe oferece unidade e consistência (...) é a dignidade penal», explica: «o facto ilícito-típico e culposo é também, em regra, facto digno de pena», podendo, porém, «suceder excepcionalmente que o não seja, se nele se não verificarem ainda pressupostos de punibilidade; pressupostos que têm que ver directamente com a dignidade penal do facto, com exigências de prevenção, geral e especial, que nele radicam mas não esgotam o seu significado no tipo de ilícito ou no tipo de culpa» (Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, páginas 617 e seguintes).No relatório do Orçamento de Estado para 2007 justificou-se assim a introdução da norma da alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT:«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à administração fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a não entrega da dívida é participada à administração através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».É da dignidade penal do facto que aqui se fala: a falta de entrega da prestação tributária é muito menos grave se esta tiver sido comunicada à administração fiscal, porque «permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva», devendo por isso ter tratamento mais favorável que os casos em que há «ocultação dos factos tributários à administração fiscal», tratamento mais favorável que consiste em não haver punição do facto como crime, se o pagamento, com os referidos acréscimos, for efectuado em certo prazo após notificação para o efeito. É nesse sentido de não punição do facto como crime que deve ser entendida a afirmação de que «não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder». Considerou o legislador que em tais casos, havendo pagamento nos termos indicados, o facto não exige punição do ponto de vista da prevenção, geral e especial. É a isto que, usando as palavras de Figueiredo Dias, «deve precisamente chamar-se a falta de dignidade penal do facto».Será, assim, um pressuposto de punibilidade que se prevê na alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT: O facto ilícito típico, que já está completamente preenchido, só é susceptível de punição se não ocorrer o referido pagamento, o que equivale a dizer que, existindo esse pagamento, fica excluída a punição.Mas, esse pressuposto não terá a natureza de uma condição objectiva de punibilidade.
Como parece ser pacífico, as condições objectivas de punibilidade são, além do mais, acontecimentos independentes da vontade do autor do facto.Exemplos de condições objectivas de punibilidade são: a morte ou a ofensa à integridade física grave no crime de participação em rixa do artº 151º do CP (Taipa de Carvalho, Comentário Conimbricence do Código Penal, Tomo I, páginas 231 e 232); o reconhecimento judicial da situação de insolvência no crime de insolvência dolosa do artº 227º (Pedro Caeiro, Comentário, Tomo II, página 425); a prática de um facto ilícito típico no crime do artº 295º (Taipa de Carvalho, Comentário, Tomo II, páginas 1112- 1115); as previstas nas alíneas a) e b) do artº 324º (Conceição Ferreira da Cunha, Comentário, Tomo III, página 175). E não é disso que se trata aqui. Com efeito, o pressuposto de punibilidade do facto é, no caso, o não pagamento da prestação comunicada à administração tributária, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, e esse não pagamento está dependente da vontade do devedor; é um facto que não está fora do seu controlo.Ao estabelecer-se na alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT que os factos dos nºs 1, 2 e 3 só são puníveis se a prestação tributária comunicada através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito, quer-se significar, como se disse, que o pagamento, com os acréscimos, pondo termo ao prejuízo patrimonial do Estado, que é o que de mais essencial se visa proteger com a incriminação, retira dignidade penal ao facto e, por via disso, exclui a punição.Parece, assim, poder afirmar-se que o pagamento previsto naquela alínea b) constitui uma causa de exclusão da punição. Trata-se de mais uma possibilidade dada ao devedor tributário que, tendo cumprido a obrigação declarativa, falhou na obrigação de entrega da prestação tributária, de pôr termo ao prejuízo patrimonial causado ao Estado com a sua omissão, em troca da não punição. Uma causa de exclusão da punição que até tem uma vertente adjectiva, na medida em que, para o seu accionamento, se prevê uma actividade processual – a notificação do sujeito passivo da obrigação tributária.Falta agora ver que consequências devem ser tiradas da entrada em vigor da norma da alínea b) do nº 4 do artº 105º relativamente aos processos que já se encontravam pendentes em tribunal à data do seu início de vigência e nos quais, portanto, não foi efectuada a notificação agora prevista, como é o caso deste.Essa norma em nada alterou a estrutura do crime de abuso de confiança fiscal. É certo que introduz alterações na questão da punibilidade. E em certas situações alterações legislativas a esse nível têm efeito descriminalizador.Por exemplo, se em certo momento vigorasse uma lei que criminalizava a simples participação em rixa e posteriormente entrasse em vigor outra que, como no caso do artº 151º do CP, passasse a exigir, como condição objectiva de punibilidade, que da rixa resultasse a morte ou ofensa à integridade física grave de alguém, não poderíamos deixar de concluir que a rixa simples fora descriminalizada. Mas, o caso que temos para solucionar é substancialmente diverso.Efectivamente, a nova versão da lei não operou uma restrição da punibilidade por acrescentamento de elementos que levem a que só situações mais graves que as abrangidas pela lei anterior sejam puníveis. Pelo contrário, valoriza um elemento que, concretizando uma circunstância excludente da punição, é favorável ao agente. É certo que para tanto se exige dele um determinado comportamento, mas um comportamento que já a lei antiga lhe impunha.A lei nova não introduziu qualquer elemento verdadeiramente novo do qual resulte um encurtamento do campo de incidência do crime de abuso de confiança fiscal. Passou a fazer depender a punição de um não pagamento, mas um não pagamento era precisamente o que já concretizava o ilícito no domínio da lei anterior. Qualitativamente nada há de novo. Se o pagamento de que depende a não punição é agora mais oneroso, e não o é muito, isso é justificado pela maior mora.Enquanto naquele exemplo estaríamos perante uma conduta – a participação em rixa simples – que, sendo ilícita e, por isso, punível, no domínio da lei antiga, deixou de o ser à face da lei nova, no caso presente não houve qualquer alteração a esse nível: a falta de regularização da situação fiscal do agente era ilícita e punível no domínio da lei anterior e continua a sê-lo à luz da lei nova.Vale aqui a lição de Figueiredo Dias: «Na verdade, só se pode falar de descriminalização – ou, nas palavras do artigo 2º, nº 2, do CP, da “eliminação do facto punível (...) do número de infracções (...)” – quando a lei nova passe a entender como lícita (ou, pelo menos, como “indiferente para o direito penal”) uma conduta que, de acordo com a legislação vigente ao tempo da respectiva prática, se qualificava de ilícita e, portanto, se considerava punível.(...) está em causa, tão-só, a questão de saber se a concreta conduta, considerada criminosa pela lei antiga, continua a constituir um ilícito punível nos quadros da lei nova. Desde que se verifique o pressuposto da dupla incriminação, pelas leis antiga e nova, do concreto comportamento (com referência ao mesmo bem jurídico) deixa de ter aplicação o disposto no artigo 2º, nº 2, do CP» (CJ, 1992, página 71 e 72).Da nova versão do artº 105º do RGIT não resultou, assim, a descriminalização dos factos ocorridos anteriormente em que não houve o pagamento agora exigido. Essa conclusão sai reforçada se se tiver em atenção que o fundamento substancial da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, nomeadamente da lei descriminalizadora, decorre do princípio da necessidade das penas ou da máxima restrição das penas, segundo o qual a pena só é legítima enquanto for necessária para a protecção de bens jurídicos. É nesse sentido que o Tribunal Constitucional vem decidindo:«Resulta deste princípio a asserção de que a legitimidade das penas criminais depende da sua necessidade, adequação e proporcionalidade, em sentido estrito, para a protecção de bens ou interesses constitucionalmente tutelados; e o seu valor assenta na verificação de que qualquer criminalização e respectiva punição (...) determina a restrição de direitos, liberdades e garantias das pessoas (...). Ora, tal restrição só pode justificar-se, nos termos do nº 2 do artigo 18º, quando se mostre necessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.Pode afirmar-se, assim, que a garantia da aplicação da lei penal mais favorável se limita a exprimir, ou a traduzir, na matéria dos limites temporais da aplicação da lei penal, o princípio da necessidade das penas. Na verdade, se, em momento posterior à prática do facto, a pena se revela desnecessária, torna-se constitucionalmente ilegítima» (cfr. acórdãos nºs 169/2002, publicado no DR, II série, de 16/05/2002, 572/2003, publicado no DR, II série, de 17/02/2004, e 677/98, citado nos dois anteriores). No caso, o legislador considerou que a pena é desnecessária, mas apenas se for cumprida uma condição, que está na mão do agente cumprir: a regularização da sua situação fiscal. Só nesse caso a pena se torna desnecessária.Em conclusão, o caso tem de solucionar-se à luz do nº 4 do artº 2º do CP, sendo evidente que nesta fase a lei nova é mais favorável aos arguidos, na medida em que prevê uma possibilidade de afastarem a punição. A notificação para esse efeito é o passo processual que deve seguir-se; seja pelo tribunal, seja pela administração tributária. Nenhum obstáculo legal existe à adopção de qualquer uma dessas duas vias. Não pode, pois, manter-se a decisão recorrida.Decisão:Em face do exposto, acordam os juízes desta Relação, no provimento do recurso, em revogar a decisão recorrida, que deve ser substituída por outra, no pressuposto de que a introdução da norma da alínea b) do nº 4 do artº 105º do RGIT não teve o efeito de descriminalizar os factos imputados aos arguidos, a quem deve ser feita a notificação ali prevista.Sem custas.Porto, 11 de Julho de 2007 Manuel Joaquim Braz Luís Dias André da Silva Ângelo Augusto Brandão Morais
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Não explica o acordão a razão de ser da aplicação de lei mais favorável. Na participação em rixa a questão não tem a liquidez que se assinala (cfr. Costa Pinto, L.Amicorum Figueiredo Dias). Por outro lado, sendo como é na discursividade própria do acordão como condição objectiva de punibilidade e se afirma "independente da vontade do autor do facto", como aferir que a notificação após a omissão ser independente da vontade do sujeito passivo?
4 de julho de 2007
prazo de recurso final no direito contra-ordenacional
Foi relatado o Ac. RC de 30-5-2007, rel. Ribeiro Martins, www.dgsi.pt:
1- A apresentação do recurso suscita a questão prévia de se saber se o recorrente deve ou não deve pagar multa devida por interposição do recurso em prazo suplementar [ o referido nos art.ºs 107º/5 do CPP e 145º/5 do Código de Processo Civil].A decisão judicial é de 18.1.2007, data da sua leitura e depósito ( cfr. fls. 603/604)A arguida e o seu mandatário foram dela notificados por carta registada expedida a 19/1/2007 ( cfr. fls. 605/606) , pelo que presumidamente as notificações são de 22/1/2007.A motivação do recurso foi remetida ao tribunal a 6/2/2007 (cfr. fls. 643).2.1- O art.º 74º/1 do DL. n.º 433/82, de 27/10 estatui que “ O recurso deve ser interposto no prazo de 10 dias a partir da sentença ou do despacho, ou da sua notificação ao arguido , caso a decisão tenha sido proferida sem a presença deste”.O n.º4 do artigo 74º do DL. n.º 433/82 estatui que “O recurso seguirá a tramitação do recurso em processo penal, tendo em conta as especialidades que resultam deste diploma”.Também o art.º 41º/1 do mesmo diploma estatui que “Sempre que o contrário não resultar deste diploma são aplicáveis devidamente adaptados os preceitos reguladores do processo criminal”.2.2- Perante estes dispositivos temos por líquido que no domínio contraordenacional é de 10 dias o prazo para interpor recurso das decisões judiciais que confirmem, revoguem ou alterem as decisões administrativas.E porque o recurso segue a tramitação do processo penal devidamente adaptado tendo em conta as especialidades do citado diploma, o prazo de resposta ao recurso é também de 10 dias [ e não o de 15 dias referido no art.º 413º/1 do CPP].É deste modo que o regime do Código de Processo Penal se aplica «devidamente adaptado» ao regime contraordenacional. Isto é, não é a estatuição do DL. n.º 433/82 que cede ao regime do recurso em processo penal; antes é este que se aplicará no âmbito daquele devidamente adaptado às suas especificidades. Assim, não é por o CPP consagrar um prazo de 15 dias para a resposta dos sujeitos processuais afectados pelo recurso que tem de entender-se, contra disposição expressa da lei, que o prazo para a sua interposição é de 15 dias. Antes, deve entender-se que o prazo de resposta ao mesmo é que é de 10 dias. O entendimento que perfilhamos [ que o prazo de interposição do recurso, tal como o de resposta ao mesmo, é de 10 dias], além de ser o conforme com o sistema expressamente instituído pelo DL. n.º 433/82 não sofre da inconstitucionalidade afirmada no Ac n.º27/2006 do Tribunal Constitucional publicado no DR. I-A de 3/3/2006.Como já se referiu em Ac. desta Relação [proferido no processo 606/05.5TBGRD, relatado pelo Des. Abílio Ramalho e que subiu ao TC [1] , a norma ínsita no art.º 74º/1 do RGCO, porque integrada num regime jurídico especial é também ela uma norma especial em relação à norma do art.º 411º/1 do CPP.Não há assim que violentar a norma escrita constante do art.º 74º/1 do DL. n.º 433/82 para a adaptar ao art.º 411/1 do CPP. Antes, de acordo com o seu n.º4 e o n.º1 do art.º 41º, há que adaptar ao caso de recurso em processo contraordenacional o prazo a que se reporta o art.º 413º/ do CPP para resposta ao mesmo .Esta interpretação é a conforme com os art.ºs 41/1 e 74/4 do DL. n.º 433/82, adequa-se aos propósitos de celeridade e eficácia próprios do regime contraordenacional e não belisca com a doutrina obrigatória consagrada no Ac. 27/2006 do Tribunal Constitucional.A nosso ver, a inconstitucionalidade afirmada pelo TC teve o mérito de alertar as instâncias comuns para a complacência com que, por vezes, se vinham aceitando respostas tardias aos recursos interpostos.2.3- Também já se defendeu que o prazo de recurso em processo contraordenacional era o de 15 dias com base no art.º 6º/1 alínea c) do DL. n.º 329-A/95.Mas também aqui sem razão, pois que o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo são da competência relativa da Assembleia da República ( cfr. art.º168º/1, alíneas c) e d) e art.º 165º/1, al. c) e d) da CRP, respectivamente antes e depois da revisão constitucional de 1997). O DL. 329-A/95 tem na sua génese a autorização legislativa da Lei n.º 33/95 de 18/8. Porém, esta autorização foi necessária por algumas das suas inovações interferirem com a organização e competência dos tribunais (cfr. art.ºs 168º/1, al. q) do CRP na versão vigente em 1995 e a referida Lei de autorização legislativa). Essa Lei n.º33/95 não previu alterações nem no processo penal nem no processo referente aos ilícitos de mera ordenação social. Daqui a necessidade de no art.º6º do DL. 329-A/95 -, que alterou a contagem dos prazos em quaisquer diplomas a que fosse subsidiariamente aplicável o art.º 144º do Código de Processo Civil -, se introduzir o que foi o seu n.º3 o qual ressalvava a anterior redacção do C.P.C. para os efeitos da remissão que para ele era feita pelo art.º 104º do Código de Processo Penal . Sem essa ressalva o art.º 6º/1 do DL. 329-A/95 seria inconstitucional enquanto aplicável no âmbito do processo penal e no do processo por contra-ordenações.Para obviar ao dessincronismo assim gerado veio dispor a Lei n.º59/98 de 25/8 [cujo art.º 8º, alínea a) revogou a ressalva do n.º3 do art.º6º do DL. 329-A/95, após adoptar a contagem dos prazos no processo penal à nova redacção do Código de Processo Civil] . Mas deixou-se até hoje intocado o prazo estabelecido no art.º 74 do DL. n.º 433/82 de 27.10, pelo que se mantém-se inalterado o referido prazo.Estender ao processo das contra-ordenações o sistema de contagem referido no art.º 6º do DL. 329-A/95 seria fazer uma interpretação que feriria de inconstitucionalidade orgânica o mencionado segmento legal do referido art.º 6º, por falta de autorização legislativa da Assembleia da República.3- Voltando ao caso em apreço, as notificações da sentença ao Ex.mo mandatário da arguida e a esta são presumidamente de 22/1/07 ( art.º 113/2 do CPP), pelo que o prazo normal do recurso [ de 10 dias ] se esgotou a 1/2/2007.Por força do art.º 107º/5 do CPP, que remete para a estatuição do art.º 145º/5 do CPC, esse prazo pode ser acrescido dum outro suplementar de 3 dias úteis subsequentes, mas a sua validade está dependente do pagamento da multa aí referida.Tal prazo acrescido foi até 6/2/2007 ( já que 3 e 4 foram , respectivamente, sábado e domingo). Sendo a remessa da motivação do recurso dessa data, deve a recorrente pagar a referida multa caso pretenda ver não rejeitado o recurso .
III-Decisão –Termos em que se decide devolver os autos à 1ª instância onde deve ser paga a referida multa com vista à não rejeição do recurso com o fundamento em apresentação tardia .
*
Merece a nossa concordância. Na verdade, o direito contra-ordenacional não pode assemelhar-se sem mais ao processo penal. A ser assim, estar-se-ia em pôr em causa todo o espírito que adveio aquando da criação deste ramo do direito.
21 de janeiro de 2007
Abuso de Confiança Fiscal: despenalização ou sucessão de leis penais?
Foi dado o seguinte despacho no 2º juízo de Competência Especializada Criminal do T.J. de Leiria:
"
Nos presentes autos encontra(m)-se o(s) arguido(s) acusado(s) da prática de crime(s) de abuso de confiança fiscal. No dia 1 de Janeiro de 2007, entrou em vigor a Lei nº 53-A/2006, de 29 de Dezembro, que aprovou o Orçamento de Estado para 2007. Tal diploma introduziu várias alterações ao Regime Geral das Infracções Tributárias (aprovado pela Lei nº 15/2001, de 5 de Junho, com as alterações introduzidas pela Lei nº 109-B/2001, de 27 de Dezembro). Uma das alterações introduzidas é a implementação de uma aparente condição de punibilidade( mediante o seu enquadramento formal, é pelo menos o que o legislado parece querer dizer) no que concerne ao crime de abuso de confiança fiscal tipificado no artigo 105.º do diploma já citado.
Assim, o artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, abreviadamente designado por RGIT, passou a ter seguinte redacção:
“Artigo 105.º
[…]
1 - […].
2 - […].
3 - […].
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - […].
6 - […].
7 - […].”
Confrontando o regime anterior (RGIT) com aquele que entrou em vigor no transacto dia 1 de Janeiro para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é sempre necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima aplicável.
Quid iuris relativamente aos processos pendentes ?
O legislador acrescentou aparentemente uma condição objectiva de punibilidade.
Ao formular uma condição objectiva de punibilidade, o legislador visa diminuir o espaço de incriminação, e sendo um “aliud” ao ilícito não se exigirá a imputação subjectiva, maxime o dolo e também a possibilidade de erro. Tratando-se de uma condição própria será restritiva da punibilidade do facto típico sendo estranha a considerações de conduta proibida. Por último, exige-se destas condições as mesmas exigências da lei penal, não fazendo parte, repete-se, do tipo de ilícito, mas do tipo garantia. Importa saber se estamos diante uma verdadeira condição objectiva de punibilidade ou não. A questão é de pertinência absoluta. Na realidade, e de acordo com o Prof. Taipa de Carvalho (apud “Sucessão de Leis Penais, 2ª ed., págs. 179 a 183), perante a redução de punibilidade por consideração do novo elemento adicionado, há que saber se o elemento é especializador, caso em que há despenalização, ou especificador, caso em que há verdadeira sucessão de leis penais. Ora, o A., acima identificado, é muito claro em erigir como critério de definição do elemento novo como especializador ou especificador, o erro (maxime p. 185). Isto é, sempre que o erro sobre o novo elemento não excluísse o dolo haveria que aplicar o disposto no art. 2º nº 4 do C.P., pois a conduta seria punível, aplicando-se a lei mais favorável, não havendo evidentemente despenalização.
Ora, qualificando a nova al. b) como condição objectiva de punibilidade, e de acordo com o significado que a dogmática maioritária dá a esta qualificação, i.e. é irrelevante a imputação subjectiva e assim o erro, impõe-se considerar a existência de uma verdadeira sucessão de leis penais, aplicando-se o regime descrito no nº 4 do art. 2º do C.P..
Será assim ? Ou estamos naquele campo em que a indagação da categoria da dignidade penal (e a categoria mais lata de pressuposto de punibilidade) toca nos conceitos de tipo-de-ilícito ou tipo-de-culpa, tendo com tais referentes categoriais autêntica simbiose. ?
No meu entendimento, e até agora consubstanciado no tempo curto ainda dado a reflectir, e no sólido confronto de reflexões havidas com colegas, e com apoio na pouca literatura nacional, penso que a questão é resolvida pura e simplesmente no ilícito.
Na verdade, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito reconduzia-se a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente, e não constituindo assim um “aliud” na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Na verdade, não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se”que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Na verdade, o aditamento da al. b) criou um conjunto de vários de problemas que só o titular do bem jurídico poderá dilucidar na prática e para a representação e vontade do agente e assim motivar ao cumprimento da norma, concretizando outrossim a conduta proibida. Assim, quem é notificado ? A pessoa colectiva ? O gerente ? Qual ? E por outro lado, o próprio titular do bem jurídico terá que determinar o valor da coima. Por virtude de que contra-ordenação ? A do atraso da entrega da prestação até 90 dias ? Em que montante ? Há assim algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Não faz sentido pois uma interpretação, como a que a da sucessão de leis penais (art. 2º nº 4 do C.P.), parece oferecer e que seria ordenar a notificação dos arguidos para os termos da al. b) pelo simples facto de tal notificação não ser determinável. Assim que coima teria o arguido que pagar ? Que montante a fixar ? Quem a fixa ?
Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
Assim, verificando-se que os factos descritos na acusação se encontram despenalizados, julgo extinto o procedimento criminal.
Assim, o artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, abreviadamente designado por RGIT, passou a ter seguinte redacção:
“Artigo 105.º
[…]
1 - […].
2 - […].
3 - […].
4 - Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
5 - […].
6 - […].
7 - […].”
Confrontando o regime anterior (RGIT) com aquele que entrou em vigor no transacto dia 1 de Janeiro para que se verifique um crime de abuso de confiança fiscal é sempre necessário, para além do decurso do prazo de 90 dias sobre o termo do prazo legal da entrega da prestação, existir o não pagamento na sequência de uma notificação para que o agente, em 30 dias, proceda ao pagamento da prestação comunicada à administração fiscal, acrescida de juros e o valor da coima aplicável.
Quid iuris relativamente aos processos pendentes ?
O legislador acrescentou aparentemente uma condição objectiva de punibilidade.
Ao formular uma condição objectiva de punibilidade, o legislador visa diminuir o espaço de incriminação, e sendo um “aliud” ao ilícito não se exigirá a imputação subjectiva, maxime o dolo e também a possibilidade de erro. Tratando-se de uma condição própria será restritiva da punibilidade do facto típico sendo estranha a considerações de conduta proibida. Por último, exige-se destas condições as mesmas exigências da lei penal, não fazendo parte, repete-se, do tipo de ilícito, mas do tipo garantia. Importa saber se estamos diante uma verdadeira condição objectiva de punibilidade ou não. A questão é de pertinência absoluta. Na realidade, e de acordo com o Prof. Taipa de Carvalho (apud “Sucessão de Leis Penais, 2ª ed., págs. 179 a 183), perante a redução de punibilidade por consideração do novo elemento adicionado, há que saber se o elemento é especializador, caso em que há despenalização, ou especificador, caso em que há verdadeira sucessão de leis penais. Ora, o A., acima identificado, é muito claro em erigir como critério de definição do elemento novo como especializador ou especificador, o erro (maxime p. 185). Isto é, sempre que o erro sobre o novo elemento não excluísse o dolo haveria que aplicar o disposto no art. 2º nº 4 do C.P., pois a conduta seria punível, aplicando-se a lei mais favorável, não havendo evidentemente despenalização.
Ora, qualificando a nova al. b) como condição objectiva de punibilidade, e de acordo com o significado que a dogmática maioritária dá a esta qualificação, i.e. é irrelevante a imputação subjectiva e assim o erro, impõe-se considerar a existência de uma verdadeira sucessão de leis penais, aplicando-se o regime descrito no nº 4 do art. 2º do C.P..
Será assim ? Ou estamos naquele campo em que a indagação da categoria da dignidade penal (e a categoria mais lata de pressuposto de punibilidade) toca nos conceitos de tipo-de-ilícito ou tipo-de-culpa, tendo com tais referentes categoriais autêntica simbiose. ?
No meu entendimento, e até agora consubstanciado no tempo curto ainda dado a reflectir, e no sólido confronto de reflexões havidas com colegas, e com apoio na pouca literatura nacional, penso que a questão é resolvida pura e simplesmente no ilícito.
Na verdade, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito reconduzia-se a uma mora qualificada no tempo (90 dias), sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por referir-se ao agente, e não constituindo assim um “aliud” na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Na verdade, não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se”que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Na verdade, o aditamento da al. b) criou um conjunto de vários de problemas que só o titular do bem jurídico poderá dilucidar na prática e para a representação e vontade do agente e assim motivar ao cumprimento da norma, concretizando outrossim a conduta proibida. Assim, quem é notificado ? A pessoa colectiva ? O gerente ? Qual ? E por outro lado, o próprio titular do bem jurídico terá que determinar o valor da coima. Por virtude de que contra-ordenação ? A do atraso da entrega da prestação até 90 dias ? Em que montante ? Há assim algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a Administração Fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Não faz sentido pois uma interpretação, como a que a da sucessão de leis penais (art. 2º nº 4 do C.P.), parece oferecer e que seria ordenar a notificação dos arguidos para os termos da al. b) pelo simples facto de tal notificação não ser determinável. Assim que coima teria o arguido que pagar ? Que montante a fixar ? Quem a fixa ?
Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
Assim, verificando-se que os factos descritos na acusação se encontram despenalizados, julgo extinto o procedimento criminal.
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4 de junho de 2006
trânsito da sentença penal
Tratando-se de uma sentença, dispõe o artigo 411º nº 1 do C.P.P. que o prazo para a interposição de recurso é de 15 dias e conta-se a partir do depósito na secretaria. Este segmento é aplicável a arguido julgado com a sua presença e também no caso de ter faltado à leitura de sentença (neste último caso, concordante Ac RC de 14-1-2004, rel. Jorge Dias). No caso de arguido julgado como ausente, a sentença é notificada logo que seja detido ou se apresente voluntariamente (art. 334º nº 6 do C.P.P.). A jurisprudência é unânime em referir que, em caso de ausência, o arguido tem de ser notificado da sentença por contacto pessoal (entre outros, Ac. RP de 31-3-2004, rel. António Gama), não podendo recorrer enquanto não for notificada (entre outros, Ac. RP de 6-7-2005, rel. António Gama). Divide-se a jurisprudência, na questão de saber se o arguido pode ser detido para lhe ser notificada a sentença, e para quem defenda este âmbito, se pode ser detido só quando esteja em causa uma pena de prisão (cfr. utilmente abordando a problemática subjacente, Ac RP de 15-2-2006, rel. Dias Cabral, e voto de vencido; Ac. RP de 21-12-2005, rel. Paulo Valério). A norma do art. 334º nº 6 ressalva o caso de a audiência ter sido realizada com o expresso consentimento do arguido. Qual o espírito e âmbito desta ressalva ? A ideia subjacente, na óptica do arguido, é tão somente, a ideia de aceitação de um risco. Quer falte à leitura, quer consinta a realização da audiência in toto na sua ausência, o arguido assume concludentemente um risco aleatório da decisão e tal não é ofensivo dos seus direitos pois emerge da sua vontade nem é um risco desproporcionado pois é representado pelo seu defensor (art. 334º nº 4 do C.P.P.). Por outra via, o arguido, caso não manifestasse o seu consentimento, seria julgado na ausência (há cerca de 8 anos atrás, o consentimento era um verdadeiro direito, agora tal direito foi relativizado por considerações de eficiência não desproporcionada endoprocessual), e aí teria a sentença que lhe ser pessoalmente notificada. Ora, uma vez que oferece um acto pessoal, já tal “direito” deverá ser retirado, sendo este pois o espírito da ressalva, não sendo de modo nenhum desproporcionada.
Em suma e em conclusão: o trânsito em julgado da sentença de arguido julgado ausente conta-se a partir da sua notificação (através de ofício dirigido à autoridade policial para a realização da sua notificação), no caso de o arguido julgado ausente quando assim expressamente consentiu, ocorre 15 dias após o depósito na secretaria.
27 de janeiro de 2006
Prazo de Interposição de Recurso no Processo Contra-Ordenacional
Do blogue da pequena instância criminal (www.forumpeqinstcrime.blogspot.com ), a quem desde já saúdo, e prometo outrossim reanimar este blogue.
"O Sr. Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, Sr. Desembargador Vasques Dinis, entendeu, no âmbito dos autos de reclamação nº. 10 654/05-3ª. Secção, decisão datada de 6 de Janeiro de 2006, que o prazo para interpor recurso da decisão judicial proferida processo contra-ordenacional é de 15 dias, quer para o Ministério Público, quer para o Recorrente, conforme acórdão do Tribunal Constitucional nº. 462/03, de 14 de Novembro de 2003, publicado no Diário de República nº. 272, de 24 de Novembro de 2003.No mesmo sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5 de Maio de 2004, procº. nº. 785/04, consultado em http://www.dsgi.pt/.Contra, António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina, 2ª. edição, Maio de 2004, p. 197, alegando aquilo que eu qualifico como vício da petição de princípio da posição do Tribunal Constitucional, e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5 de Junho de 2003, C.J., III, p. 57, consultado em http://www.dsgi.pt/. "
"O Sr. Vice-Presidente do Tribunal da Relação de Lisboa, Sr. Desembargador Vasques Dinis, entendeu, no âmbito dos autos de reclamação nº. 10 654/05-3ª. Secção, decisão datada de 6 de Janeiro de 2006, que o prazo para interpor recurso da decisão judicial proferida processo contra-ordenacional é de 15 dias, quer para o Ministério Público, quer para o Recorrente, conforme acórdão do Tribunal Constitucional nº. 462/03, de 14 de Novembro de 2003, publicado no Diário de República nº. 272, de 24 de Novembro de 2003.No mesmo sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5 de Maio de 2004, procº. nº. 785/04, consultado em http://www.dsgi.pt/.Contra, António de Oliveira Mendes e José dos Santos Cabral, Notas ao Regime Geral das Contra-Ordenações e Coimas, Almedina, 2ª. edição, Maio de 2004, p. 197, alegando aquilo que eu qualifico como vício da petição de princípio da posição do Tribunal Constitucional, e acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 5 de Junho de 2003, C.J., III, p. 57, consultado em http://www.dsgi.pt/. "
A tal direi:
A lei é clara em referir o prazo de 10 dias, art. 74º nº 1do DL 433/82. A interpretação dos 15 dias não tem em conta a especificidade do procedimento contra-ordenacional: exteriorização comunitária da rapidez na punição numa área em que a política criminal classificou de menor ilicitude (apesar de a conduta ter uma cor, e daí não ser viável a ideia da neutralidade axiológica). A dar as garantias que são dadas no processo penal, coloca o mundo das contra-ordenações no mundo do garantismo idóneo de quem vê a iminência da privação da liberdade o que é um contrasenso. A lei especial não pode ser interpretada a favor de um espírito que a legiferação quis expressamente afastar: em suma, o prazo é de 10 dias como é clara a literalidade da lei, não podendo o intérprete refazer a norma.
A lei é clara em referir o prazo de 10 dias, art. 74º nº 1do DL 433/82. A interpretação dos 15 dias não tem em conta a especificidade do procedimento contra-ordenacional: exteriorização comunitária da rapidez na punição numa área em que a política criminal classificou de menor ilicitude (apesar de a conduta ter uma cor, e daí não ser viável a ideia da neutralidade axiológica). A dar as garantias que são dadas no processo penal, coloca o mundo das contra-ordenações no mundo do garantismo idóneo de quem vê a iminência da privação da liberdade o que é um contrasenso. A lei especial não pode ser interpretada a favor de um espírito que a legiferação quis expressamente afastar: em suma, o prazo é de 10 dias como é clara a literalidade da lei, não podendo o intérprete refazer a norma.
30 de junho de 2005
A memória do julgamento...
O prazo de 30 dias de prazo máximo para a eficácia da prova produzida e a produzir é para respeitar ?
A jurisprudência tem-se dividido sobre se, no caso de documentação da prova produzida na sessão, houve ou não violação do artº 328º nº 6 do CPP. No sentido de que a prova perdeu eficácia cfr., entre outros, Ac. RG, de 17/4/02, in CJ, A XXVII, t II, pág. 241. Em sentido contrário, entre outros, ver Ac. RL, de 27/2/02, in CJ, A XXVII, t I, pág. 153.Entendo ser de seguir a jurisprudência de que a prova, no caso de se encontrar documentada, não perdeu eficácia, apesar de entre as sessões em que se produziu tenham decorrido mais de 30 dias. Há que olhar ao espírito da norma, não impedindo o elemento literal.O que se pretende é que o julgador não se esqueça de prova que já foi produzida, entendendo que o espaço de 30 dias é um prazo razoável para evitar tal esquecimento. Estando a prova documentada tal desvanecimento não ocorre. O argumento de que existe violação dos princípios da imediação e oralidade não me parece válido, quer pelo facto de sendo o julgador o mesmo a leitura ou audição da prova será suficiente para recordar o que ocorreu na sessão de audiência e a percepção que se teve da prova produzida, resultante desses princípios. A "vingar" tal argumento também se teria que considerar como não válida a prova produzida quando a sentença é proferida mais de 30 dias depois da última sessão de prova, ou quando a sentença é declarada nula por tribunal superior e é ordenado que seja proferida nova decisão, o que não vem sendo seguido pela Jurisprudência do STJ (cfr., entre muitos, Acs. de 15/7/97 e 29/1/04, respectivamente, in CJ/STJ A V, t III, pág. 197 e A XII, t I, pág.184). Mesmo que tivesse perdido eficácia a via a ponderar seria que o aproveitamento dessa prova constituiria uma irregularidade, já que o nº 6 do artº 328º do Cód. Proc. Penal não comina, directamente, de nulo, nem o despacho que faz retomar a audiência que permaneceu adiada ou interrompida por um período superior a 30 dias, nem a audiência de julgamento realizada à sombra de tal despacho, nem a decisão proferida em resultado daquela audiência de julgamento. Não constituindo nulidade o acto é irregular (artº 118º, nºs 1 e 2 do CPP) a ser arguida nos termos do art. 123º do C.P.P.. De igual modo, só existe irregularidade se a sentença é lida após 30 dias após a última sessão (cfr. Ac RG de 27-2-2006, CJ I, 296)
24 de abril de 2005
o requerimento de abertura de instrução...
A jurisprudência divide-se entre o aperfeiçoamento e a imediata rejeição.
Já exteriorizamos o seguinte despacho que obedeceu confirmação superior:
Dispõe o art. 287º nº 2 do C.P.P. que o requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre quer disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juíz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto no art. 283º nº 3 b) e c). Ora, no caso concreto, o assistente limita-se a proferir juízos de valor sobre as valorações da prova resultante do inquérito, não discute factos ou qualificação jurídica. Que consequências ?
I - O requerimento do assistente para a abertura da instrução, no caso de arquivamento do processo pelo MP, porque definidor e limitador do próprio processo, deve utilizar a veste de uma verdadeira acusação, enformando-se, perfilando-se e apresentando-se substancialmente como uma acusação alternativa, natural e consequentemente descrevendo e exarando aqueles dados e factos concretos, materiais e objectivos, que sustentam e justificam uma eventual aplicação das sanções prevenidas nas normas que se imputam como violadas.II - Não delimitando o assistente os factos concretos sobre os quais haveria de versar a instrução, impõe-se a rejeição do pedido de abertura da mesma, por ser ela inadmissível, devido à falta de objecto.13-11-2002Proc.n.º2806/02 3.ªSecção Borges de Pinho(relator)Franco de SáVirgílio Oliveira
De acordo com uns o requerimento só pode ser rejeitado por extemporâneo, por incompetência do juíz ou por inadmissibilidade legal da instrução, e não se verificando terá o juíz que abrir sempre a instrução e depois ao debate instrutório onde não pronunciará (cfr. Ac. RL de 12-6-2001, rec. 3437/01). Segundo outros, o Juíz de Instrução deverá convidar o requerente a aperfeiçoar o seu requerimento (cfr. Ac. RP de 5-5-1993, C.J., t. 3º, p. 243, Ac. R.E. de 16-12-1997, BMJ nº 472, p. 585, Ac. RL de 20-6-2000, C.J., 3º, p. 153). Por último, e contra o entendimento anterior, no sentido de que não há base legal para o aperfeiçoamento, cfr. Ac. RL de 9-2-2000, C.J., t. 1º, p. 154, Ac. RL de 11-4-2002, C.J., t. 2º, p.147.
A resposta à questão passa por saber, se existe aperfeiçoamento ou não, e caso não exista ou exista, em que momento deverá o mesmo ser conhecido.
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A figura do aperfeiçoamento não se encontra prevista no processo penal, sendo um acto perfeitamente anómalo em face de regras procedimentais. As regras procedimentais são claras e objectivas, como o devem ser, e o facto de não se prevêr significa necessariamente que não se quis que a tramitação obedecesse a tal hipótese. Há que confiar na competência dos operadores judiciários de forma que a discursividade procedimental seja transparente. Só com a transparência de tudo e de todos os meios é que se realiza os fins do processo. O anómalo aperfeiçoamento a existir teria de ser concedido a tudo e a todos, o que implicava a existência de aperfeiçoamentos de acusações, o que certamente não é essa a intencionalidade pré-ordenadora do Código de Processo Penal de 1987 cuja base é o princípio do acusatório. O processo penal português tem, digamo-lo com as palavras do Prof. Figueiredo Dias (Princípios estruturantes do processo penal, in Código de Processo Penal, vol. II, t. II, p. 22 e 24, Assembleia da República), uma "estrutura acusatória integrada por um princípio de investigação oficial", estabelecendo-se por força do princípio da acusação que a entidade julgadora não pode ter funções de investigação e de acusação no processo antes da fase de julgamento, podendo apenas investigar dentro dos limites da acusação fundamentada e apresentada pelo Ministério Público ou pelo ofendido (lato sensu). A admitir o anómalo aperfeiçoamento da acusação ou do requerimento da abertura de instrução significaria que, constituindo este requerimento a ser submetido à comprovação judicial afrontaria o princípio do acusatório, ao ver a entidade julgadora a ter funções de investigação antes do julgamento, o que certamente, o actual C.P.P. não pretende. Por outro lado, como assinala o Ac. da Relação Lisboa nº 10685/2001, rel. Dr. Trigo Mesquita, "(...) o convite dirigido às partes, pelo juíz, para a correcção de peças processuais, implica uma cognoscibilidade prévia, ainda que perfunctória, da solução do pleito, interfere nas funções atribuídas às partes e seus mandatários e pode criar falsas convicções quanto aos caminhos a seguir por forma a obter uma decisão favorável da causa". Assim, é de concluír que inexiste a figura do aperfeiçoamento no processo penal, e em concreto do requerimento de abertura de instrução por não estar na lógica ordenatória positiva, nem ser consentâneo com os princípios basilares do processo penal.
*
O requerimento constitui um discurso valorativo àcerca da acusação. Em Direito espera-se mais dos factos, do que dos juízos de valor...é sobre aqueles que por via de regra as normas têm o seu olhar previdente. Assim, não há que esperar pelo debate instrutório quando o acto impulsionador do mesmo é inexistente.
A "falta de indicação de factos pode gerar a inexistência do processo e consequente inadmissibilidade do requerimento por falta de objecto"(Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, verbo, vol. 3º, 2ª ed., p. 144 nota 3), como é o caso. Assim, por inadmissibilidade legal, rejeito o requerimento de abertura de instrução (art. 287º nº 3 do C.P.P.).
A moda dos aperfeiçoamentos, à custa de coisas como princípio da lealdade entre operadores judiciários e due process of law(historicamente este princípio foi aplicado noutro terreno, mas enfim, hoje em dia opina-se sobre tudo porque parece que sabemos de tudo,...é uma caraterística do tempo actual que não temos) viola frontalmente o princípio da legalidade procedimental. O que não se diz e convem dizê-lo é que a incompetência de um operador judiciário não é motivo para a piedade do julgador e inventar o aperfeiçoamento que não tem base positiva (ainda não tem...vejamos no futuro se a moda se positiva...modas do espírito de Giddens e Habermas). De facto, é a própria subjectividade do julgador (aquela que ainda é possível traduzir-se em linguagem comunicativa, logo objectiva) que está em causa: a que título terá o julgador de ordenar o aperfeiçoamento para sujeitar alguém livre a julgamento com a probabilidade de lhe ser aplicada uma pena ? Qual é o princípio que lhe dá tal título ? Não é seguramente a presunção de inocência e não é seguramente o da acusação...Mas a ser positivado, ou a ser hermeneuticamente assente, o despacho de aperfeiçoamento é algo de absurdo, pois colocará o julgador a dizer expressamente onde e como terá de ser aperfeiçoado o requerimento sem ter qualquer base para tal louvando-se tão somente do inquisitório. Concede-se que o aperfeiçoamento nos recursos de contra-ordenação ou ordinários coloque alguma justiça material, mas tal é assim porque existe já uma base factual: uma condenação provisória. Não acontece tal na instrução. Por último, certeiro: Ac. RL de 25-11-2004, C.J., t. 5º, p. 134, rel. João Carrola.
Recentemente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a matéria da seguinte forma (ac.385/2005):
Os recorrentes submetem à apreciação do Tribunal Constitucional a norma constante dos artigos 287º e 283º do Código de Processo Penal, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura da instrução, apresentado pelo assistente, quando esse requerimento não contém uma descrição, ainda que mínima, dos factos imputados ao arguido. Os recorrentes consideram que tal interpretação é materialmente inconstitucional, por violar o direito de acesso à Justiça do ofendido. Nas alegações do seu recurso de constitucionalidade, os recorrentes invocam vários Acórdãos do Tribunal Constitucional relativos a questões de constitucionalidade de normas reguladoras do estatuto do arguido. No desenvolvimento dos seus argumentos, os recorrentes invocam ainda um acórdão deste Tribunal sobre matéria de direito processual laboral (o Acórdão nº 299/93) e outro sobre matéria contra‑ordenacional (o Acórdão nº 319/99). Todos os arestos invocados têm por objecto normas relacionadas com a prolação do despacho convite para aperfeiçoamento de alegações de recurso (nos que se referem ao processo penal e ao processo contraordenacional, os recursos em questão foram apresentados pelo arguido).
No presente caso está em causa o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente.
Ora, o estatuto do assistente não é equivalente ao do arguido. Desde logo, a Constituição, a par da consagração de todas as garantias de defesa do arguido (artigo 32º, nº 1), determina que “o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei” (artigo 32º, nº 7). É, pois, constitucionalmente reconhecida uma ampla margem de conformação legislativa da posição processual do assistente (ofendido) que inviabiliza uma abstracta equiparação entre o estatuto do assistente e o do arguido.
Tal diferenciação é naturalmente reconhecida pela jurisprudência constitucional, que reiteradamente tem realçado, a propósito de várias questões relacionadas com o estatuto do assistente, a diferença entre as posições processuais dos dois sujeitos do processo penal (cf., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos 27/2001 e 259/2002, que serão de novo referidos infra).
Assim, o que é afirmado a propósito das garantias de defesa do arguido não tem necessariamente aplicação tratando‑se do assistente, pelo que a jurisprudência invocada pelo ora recorrente não tem pertinência significativa nos presentes autos.
Aliás, em matéria de recursos, a Constituição consagra um direito de defesa do arguido – de forma expressa após a Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro, e, segundo a jurisprudência constitucional constante e unânime, de forma implícita já antes disso –, enquanto apenas contempla um direito genérico, que não pode ser suprimido in totum, à impugnação judicial das decisões dos tribunais ou a um duplo grau de jurisdição nos restantes domínios (o que, à luz do nº 1 do artigo 20º da Constituição, não inviabiliza, por exemplo, a fixação de uma alçada para a primeira instância em matéria civil).
5. Importa sublinhar, por outro lado, que no presente processo o requerimento apresentado pelo assistente não contém os factos cuja prática gera responsabilidade criminal, ou seja, o requerimento não contém a menção, ainda que imprecisa, dos fundamentos da responsabilidade criminal do arguido. Desse modo, o requerimento apresentado não permite a delimitação, em termos minimamente adequados e inteligíveis, do objecto da instrução cuja abertura foi requerida.
Não existe, assim, qualquer analogia com as situações (subjacentes a alguns dos arestos invocados pelo recorrente) em que o recorrente dá cumprimento às exigências fundamentais a que deve obedecer uma alegação (nomeadamente o ónus de impugnar os fundamentos da decisão recorrida ou o ónus de formular conclusões) e apenas se verificam deficiências formais, tais como a especificação nas conclusões daquilo que já constava das alegações.
No presente caso, a peça processual apresentada não tem, como se referiu, a virtualidade de desempenhar a função que legalmente lhe é atribuída (possibilitar a abertura da instrução, fixando o respectivo objecto). Trata‑se, nessa medida, de um requerimento “inepto”. Qualquer convite que fosse formulado traduzir‑se‑ia na concessão da possibilidade de repetição do acto (não seria, portanto, confundível com um mero convite para aperfeiçoamento de acto anterior).
Assim sendo, é manifesto que nenhum preceito constitucional (ou de outra natureza) impõe a possibilidade de o assistente praticar de novo um acto que já praticou no respectivo prazo de modo absolutamente inadequado. O requerimento apresentado é pois um requerimento “não aperfeiçoável”.
6. Cabe ainda realçar que a representação do assistente por advogado (artigo 70º do Código de Processo Penal) visa garantir uma utilização tecnicamente adequada dos mecanismos processuais por esse sujeito.
Na verdade, o direito de acesso à Justiça no contexto destes autos concretiza‑se na consagração do direito a requerer a abertura da instrução. Uma vez que é representado por advogado, o assistente dispõe das condições necessárias para o exercício de tal direito. Tais condições são, porém, delimitadas por outros princípios processuais, tais como a celeridade ou a proibição de actos inúteis. A prática de actos (no caso, a apresentação de um requerimento) de modo a não permitir a intelegibilidade do núcleo essencial da peça processual produzida não justifica nem legitima a imposição de um convite ao aperfeiçoamento (que, como se disse, seria antes a concessão da possibilidade de renovação do acto).
7. Por fim, deve ter‑se presente que o reconhecimento da possibilidade de “renovação” do acto em questão implicaria uma compressão dos direitos de defesa do arguido, já que a consagração de um prazo para o assistente requerer a abertura da instrução concretiza a garantia de defesa inerente à fixação da situação processual do arguido que a não pronúncia origina.
Ora, não se vislumbra fundamento legítimo para tal compressão, já que a instrução não teve lugar devido a uma actuação processual dos assistentes manifestamente deficiente (de resto, os próprios assistentes reconhecem nos presentes autos as deficiências do requerimento apresentado). Nessa medida, a aludida compressão não é admissível (cf., em sentido próximo, o Acórdão nº 27/2001, já citado).
8. O sentido geral da jurisprudência anterior deste Tribunal aponta para a não inconstitucionalidade da norma em crise. Com efeito, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 259/2002, decidiu não julgar inconstitucionais as normas do artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta de determinadas menções legalmente exigidas nas conclusões e na fundamentação das alegações de recurso do assistente não justifica a realização de um convite para o aperfeiçoamento da peça processual.
E já no Acórdão nº 27/2001 o Tribunal Constitucional apreciara uma questão de constitucionalidade, reportada ao artigo 287º do Código de Processo Penal, relativa à decisão que, julgando nulo o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente, impediu este sujeito processual de repetir o acto, uma vez que já havia decorrido o respectivo prazo. Neste aresto, no qual foi formulado um juízo de não inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional entendeu o seguinte:
Assim, no caso em apreço, o assistente defende um interesse constitucionalmente protegido e, para além disso, o nº 4 do artigo 32º, também da Constituição, estabelece que “toda a instrução é da competência de um juiz (...)”. É certo que este preceito constitucional se refere à judicialização da instrução no processo penal, mas é manifesto que o assistente, em caso de crime público em que o Ministério Público se pronunciou pelo arquivamento do processo de inquérito, tem o direito de requerer a abertura da instrução, para assim controlar judicialmente a posição do Ministério Público. Este direito integra-se indubitavelmente no conjunto dos diversos poderes de intervenção processual do assistente e inclui-se no interesse constitucionalmente protegido de uma intervenção mais eficaz do ofendido no processo penal.
Porém, o que está em causa nos presentes autos é a questão de saber se o decurso do prazo peremptório para requerer a abertura da instrução impede a renovação de um requerimento que, tendo sido apresentado com aquela finalidade, foi considerado nulo. Ou seja, na formulação do recorrente, a questão de saber se o direito do assistente de requerer a acusação foi desproporcionadamente restringido.
A este respeito, importa reconhecer que a dimensão garantística do processo penal, face à sua repercussão nos direitos e liberdades fundamentais do arguido, obsta, por um lado, a um entendimento de tal processo como um verdadeiro processo de partes e, por outro, não proporciona uma perspectiva de total simetria entre os direitos do arguido e do assistente no que se refere ao modos de concretização das garantias de acesso à justiça.Ora, nos casos de não pronúncia de arguido e em que o Ministério Público se decidiu pelo arquivamento do inquérito, o direito de requerer a instrução que é reconhecido ao assistente – e que deve revestir a forma de uma verdadeira acusação – não pode deixar de contender com o direito de defesa do eventual acusado ou arguido no caso daquele não respeitar o prazo fixado na lei para a sua apresentação.
O estabelecimento de um prazo peremptório para requerer a abertura da instrução – prazo esse que, uma vez decorrido, impossibilita a prática do acto – insere-se ainda no âmbito da efectivação plena do direito de defesa do arguido. E a possibilidade de, após a apresentação de um requerimento de abertura de instrução, que veio a ser julgado nulo, se poder ainda repetir, de novo, um tal requerimento para além do prazo legalmente fixado, é, sem dúvida, violador das garantias de defesa do eventual arguido ou acusado. Com efeito, a admissibilidade de renovação do requerimento não permitiria que transitasse o despacho de não pronúncia, assim desaparecendo a garantia do arguido de que, por aqueles factos não seria de novo acusado.
Se se focar, agora, a perspectiva do direito da assistente de deduzir a acusação através do requerimento de abertura da instrução, a não admissibilidade de renovação do requerimento por decurso do prazo não constitui uma limitação desproporcionada do respectivo direito, na medida em que tal facto lhe é exclusivamente imputável, para além de constituir – na sua possível concretização - uma considerável afectação das garantias de defesa do arguido.
Dir-se-á, por último, que do ponto de vista da relevância constitucional merece maior tutela a garantia de efectivação do direito de defesa (na medida em que protege o indivíduo contra possíveis abusos do poder de punir), do que garantias decorrentes da posição processual do assistente em casos de não pronúncia do arguido, isto é, em que o Ministério Público não descobriu indícios suficientes para fundar uma acusação e, por isso, decidiu arquivar o inquérito.
Este balanceamento dos interesses em causa basta para mostrar que a aceitação da exclusão do direito de renovar um requerimento nulo pelo decurso do prazo peremptório fixado não desencadeia uma limitação excessiva ou desproporcionada do direito de acusar do assistente, pelo que o recurso de constitucionalidade não pode proceder.
Tais considerações são também aplicáveis, com as necessárias adaptações, no presente processo.
Conclui‑se, por tudo o que foi dito, pela não inconstitucionalidade da norma apreciada.
III
Decisão
9. Ante o exposto, o Tribunal Constitucional decide não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 287º e 283º do Código de Processo Penal, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura da instrução, apresentado pelos assistentes, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido, negando, consequentemente, provimento ao recurso e confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UCs.
Lisboa, 14 de Julho de 2005
Maria Fernanda Palma
No presente caso está em causa o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente.
Ora, o estatuto do assistente não é equivalente ao do arguido. Desde logo, a Constituição, a par da consagração de todas as garantias de defesa do arguido (artigo 32º, nº 1), determina que “o ofendido tem o direito de intervir no processo, nos termos da lei” (artigo 32º, nº 7). É, pois, constitucionalmente reconhecida uma ampla margem de conformação legislativa da posição processual do assistente (ofendido) que inviabiliza uma abstracta equiparação entre o estatuto do assistente e o do arguido.
Tal diferenciação é naturalmente reconhecida pela jurisprudência constitucional, que reiteradamente tem realçado, a propósito de várias questões relacionadas com o estatuto do assistente, a diferença entre as posições processuais dos dois sujeitos do processo penal (cf., a título meramente exemplificativo, os Acórdãos 27/2001 e 259/2002, que serão de novo referidos infra).
Assim, o que é afirmado a propósito das garantias de defesa do arguido não tem necessariamente aplicação tratando‑se do assistente, pelo que a jurisprudência invocada pelo ora recorrente não tem pertinência significativa nos presentes autos.
Aliás, em matéria de recursos, a Constituição consagra um direito de defesa do arguido – de forma expressa após a Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional nº 1/97, de 20 de Setembro, e, segundo a jurisprudência constitucional constante e unânime, de forma implícita já antes disso –, enquanto apenas contempla um direito genérico, que não pode ser suprimido in totum, à impugnação judicial das decisões dos tribunais ou a um duplo grau de jurisdição nos restantes domínios (o que, à luz do nº 1 do artigo 20º da Constituição, não inviabiliza, por exemplo, a fixação de uma alçada para a primeira instância em matéria civil).
5. Importa sublinhar, por outro lado, que no presente processo o requerimento apresentado pelo assistente não contém os factos cuja prática gera responsabilidade criminal, ou seja, o requerimento não contém a menção, ainda que imprecisa, dos fundamentos da responsabilidade criminal do arguido. Desse modo, o requerimento apresentado não permite a delimitação, em termos minimamente adequados e inteligíveis, do objecto da instrução cuja abertura foi requerida.
Não existe, assim, qualquer analogia com as situações (subjacentes a alguns dos arestos invocados pelo recorrente) em que o recorrente dá cumprimento às exigências fundamentais a que deve obedecer uma alegação (nomeadamente o ónus de impugnar os fundamentos da decisão recorrida ou o ónus de formular conclusões) e apenas se verificam deficiências formais, tais como a especificação nas conclusões daquilo que já constava das alegações.
No presente caso, a peça processual apresentada não tem, como se referiu, a virtualidade de desempenhar a função que legalmente lhe é atribuída (possibilitar a abertura da instrução, fixando o respectivo objecto). Trata‑se, nessa medida, de um requerimento “inepto”. Qualquer convite que fosse formulado traduzir‑se‑ia na concessão da possibilidade de repetição do acto (não seria, portanto, confundível com um mero convite para aperfeiçoamento de acto anterior).
Assim sendo, é manifesto que nenhum preceito constitucional (ou de outra natureza) impõe a possibilidade de o assistente praticar de novo um acto que já praticou no respectivo prazo de modo absolutamente inadequado. O requerimento apresentado é pois um requerimento “não aperfeiçoável”.
6. Cabe ainda realçar que a representação do assistente por advogado (artigo 70º do Código de Processo Penal) visa garantir uma utilização tecnicamente adequada dos mecanismos processuais por esse sujeito.
Na verdade, o direito de acesso à Justiça no contexto destes autos concretiza‑se na consagração do direito a requerer a abertura da instrução. Uma vez que é representado por advogado, o assistente dispõe das condições necessárias para o exercício de tal direito. Tais condições são, porém, delimitadas por outros princípios processuais, tais como a celeridade ou a proibição de actos inúteis. A prática de actos (no caso, a apresentação de um requerimento) de modo a não permitir a intelegibilidade do núcleo essencial da peça processual produzida não justifica nem legitima a imposição de um convite ao aperfeiçoamento (que, como se disse, seria antes a concessão da possibilidade de renovação do acto).
7. Por fim, deve ter‑se presente que o reconhecimento da possibilidade de “renovação” do acto em questão implicaria uma compressão dos direitos de defesa do arguido, já que a consagração de um prazo para o assistente requerer a abertura da instrução concretiza a garantia de defesa inerente à fixação da situação processual do arguido que a não pronúncia origina.
Ora, não se vislumbra fundamento legítimo para tal compressão, já que a instrução não teve lugar devido a uma actuação processual dos assistentes manifestamente deficiente (de resto, os próprios assistentes reconhecem nos presentes autos as deficiências do requerimento apresentado). Nessa medida, a aludida compressão não é admissível (cf., em sentido próximo, o Acórdão nº 27/2001, já citado).
8. O sentido geral da jurisprudência anterior deste Tribunal aponta para a não inconstitucionalidade da norma em crise. Com efeito, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 259/2002, decidiu não julgar inconstitucionais as normas do artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal, na interpretação segundo a qual a falta de determinadas menções legalmente exigidas nas conclusões e na fundamentação das alegações de recurso do assistente não justifica a realização de um convite para o aperfeiçoamento da peça processual.
E já no Acórdão nº 27/2001 o Tribunal Constitucional apreciara uma questão de constitucionalidade, reportada ao artigo 287º do Código de Processo Penal, relativa à decisão que, julgando nulo o requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente, impediu este sujeito processual de repetir o acto, uma vez que já havia decorrido o respectivo prazo. Neste aresto, no qual foi formulado um juízo de não inconstitucionalidade, o Tribunal Constitucional entendeu o seguinte:
Assim, no caso em apreço, o assistente defende um interesse constitucionalmente protegido e, para além disso, o nº 4 do artigo 32º, também da Constituição, estabelece que “toda a instrução é da competência de um juiz (...)”. É certo que este preceito constitucional se refere à judicialização da instrução no processo penal, mas é manifesto que o assistente, em caso de crime público em que o Ministério Público se pronunciou pelo arquivamento do processo de inquérito, tem o direito de requerer a abertura da instrução, para assim controlar judicialmente a posição do Ministério Público. Este direito integra-se indubitavelmente no conjunto dos diversos poderes de intervenção processual do assistente e inclui-se no interesse constitucionalmente protegido de uma intervenção mais eficaz do ofendido no processo penal.
Porém, o que está em causa nos presentes autos é a questão de saber se o decurso do prazo peremptório para requerer a abertura da instrução impede a renovação de um requerimento que, tendo sido apresentado com aquela finalidade, foi considerado nulo. Ou seja, na formulação do recorrente, a questão de saber se o direito do assistente de requerer a acusação foi desproporcionadamente restringido.
A este respeito, importa reconhecer que a dimensão garantística do processo penal, face à sua repercussão nos direitos e liberdades fundamentais do arguido, obsta, por um lado, a um entendimento de tal processo como um verdadeiro processo de partes e, por outro, não proporciona uma perspectiva de total simetria entre os direitos do arguido e do assistente no que se refere ao modos de concretização das garantias de acesso à justiça.Ora, nos casos de não pronúncia de arguido e em que o Ministério Público se decidiu pelo arquivamento do inquérito, o direito de requerer a instrução que é reconhecido ao assistente – e que deve revestir a forma de uma verdadeira acusação – não pode deixar de contender com o direito de defesa do eventual acusado ou arguido no caso daquele não respeitar o prazo fixado na lei para a sua apresentação.
O estabelecimento de um prazo peremptório para requerer a abertura da instrução – prazo esse que, uma vez decorrido, impossibilita a prática do acto – insere-se ainda no âmbito da efectivação plena do direito de defesa do arguido. E a possibilidade de, após a apresentação de um requerimento de abertura de instrução, que veio a ser julgado nulo, se poder ainda repetir, de novo, um tal requerimento para além do prazo legalmente fixado, é, sem dúvida, violador das garantias de defesa do eventual arguido ou acusado. Com efeito, a admissibilidade de renovação do requerimento não permitiria que transitasse o despacho de não pronúncia, assim desaparecendo a garantia do arguido de que, por aqueles factos não seria de novo acusado.
Se se focar, agora, a perspectiva do direito da assistente de deduzir a acusação através do requerimento de abertura da instrução, a não admissibilidade de renovação do requerimento por decurso do prazo não constitui uma limitação desproporcionada do respectivo direito, na medida em que tal facto lhe é exclusivamente imputável, para além de constituir – na sua possível concretização - uma considerável afectação das garantias de defesa do arguido.
Dir-se-á, por último, que do ponto de vista da relevância constitucional merece maior tutela a garantia de efectivação do direito de defesa (na medida em que protege o indivíduo contra possíveis abusos do poder de punir), do que garantias decorrentes da posição processual do assistente em casos de não pronúncia do arguido, isto é, em que o Ministério Público não descobriu indícios suficientes para fundar uma acusação e, por isso, decidiu arquivar o inquérito.
Este balanceamento dos interesses em causa basta para mostrar que a aceitação da exclusão do direito de renovar um requerimento nulo pelo decurso do prazo peremptório fixado não desencadeia uma limitação excessiva ou desproporcionada do direito de acusar do assistente, pelo que o recurso de constitucionalidade não pode proceder.
Tais considerações são também aplicáveis, com as necessárias adaptações, no presente processo.
Conclui‑se, por tudo o que foi dito, pela não inconstitucionalidade da norma apreciada.
III
Decisão
9. Ante o exposto, o Tribunal Constitucional decide não julgar inconstitucional a norma constante dos artigos 287º e 283º do Código de Processo Penal, segundo a qual não é obrigatória a formulação de um convite ao aperfeiçoamento do requerimento para abertura da instrução, apresentado pelos assistentes, que não contenha uma descrição dos factos imputados ao arguido, negando, consequentemente, provimento ao recurso e confirmando o acórdão recorrido.
Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UCs.
Lisboa, 14 de Julho de 2005
Maria Fernanda Palma
o tráfico e o estabelecimento prisional
É algo de interessante o seguinte sumário:
Tráfico de estupefaciente — estabelecimento prisional — tráfico agravado — tráfico comum — tráfico de menor gravidade1 - As circunstâncias que podem agravar a moldura do crime de tráfico de estupefacientes, previstas no art.º 24º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não são de funcionamento automático, pelo que é admissível que o arguido que detém cerca de 50 gramas de haxixe no interior do estabelecimento prisional onde se encontra a cumprir pena, em que não se prova o destino que lhe pretendia dar, não seja punido por força do referido art.º 24.º, al. h), dada a natureza e quantidade do produto e a existência de uma mera detenção.2 – Mas, a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, pelo que teria sido correcto punir o arguido no quadro do tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não no de menor gravidade.Ac. de 21.04.2005 do STJ, proc. n.º 1273/05-5, Relator: Cons. Santos Carvalho
Agora, o caso é o da namorada que visita a sua paixão corporizada e ao ser revistada pelos Guardas prisionais é encontrada com 2,10 gr. de heroína.
A não automaticidade das circunstâncias a que alude o art. 24º advem da existência da clausula descrita no art. 25º da menor ilicitude do facto. Assim, e tomando em primeira linha o tipo-base do art. 21º, há que verificar se existem indícios concretos e certos para o discurso da ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída. A existir resposta positiva, inexiste qualquer carácter automático. Violar-se-à o princípio da tipicidade ? Não. De facto, não é perceptível ao destinatário das normas jurídico penais que a referida namorada esteja em posição de lhe ser aplicada uma pena de 4 a 12 anos de prisão, e muito menos de um limite mínimo de 5 anos e 4 meses caso subsista a interpretação da automaticidade das alíneas do art. 24º. Assim, verifica-se uma redução quantitativa do discurso hermenêutico no âmbito do tráfico de menor gravidade da automaticidade das circunstâncias do art. 24º por apelo ao discurso da ilicitude diminuída descrito no art. 25º, ponte essa obrigatória sob a corrente comunicativa de imposição constitucional descrito no art. 18º da C.R.P.. De facto, seria desproporcional aplicar-se aos correios de droga 5 anos de prisão, e à nossa Julieta um mínimo de 5 anos e 4 meses de prisão...
Tráfico de estupefaciente — estabelecimento prisional — tráfico agravado — tráfico comum — tráfico de menor gravidade1 - As circunstâncias que podem agravar a moldura do crime de tráfico de estupefacientes, previstas no art.º 24º do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, não são de funcionamento automático, pelo que é admissível que o arguido que detém cerca de 50 gramas de haxixe no interior do estabelecimento prisional onde se encontra a cumprir pena, em que não se prova o destino que lhe pretendia dar, não seja punido por força do referido art.º 24.º, al. h), dada a natureza e quantidade do produto e a existência de uma mera detenção.2 – Mas, a circunstância do tráfico ser exercido em estabelecimento prisional é suficientemente forte para impedir que a imagem global do facto seja a de uma ilicitude acentuadamente diminuída, pelo que teria sido correcto punir o arguido no quadro do tráfico comum, p.p. no art.º 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, e não no de menor gravidade.Ac. de 21.04.2005 do STJ, proc. n.º 1273/05-5, Relator: Cons. Santos Carvalho
Agora, o caso é o da namorada que visita a sua paixão corporizada e ao ser revistada pelos Guardas prisionais é encontrada com 2,10 gr. de heroína.
A não automaticidade das circunstâncias a que alude o art. 24º advem da existência da clausula descrita no art. 25º da menor ilicitude do facto. Assim, e tomando em primeira linha o tipo-base do art. 21º, há que verificar se existem indícios concretos e certos para o discurso da ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída. A existir resposta positiva, inexiste qualquer carácter automático. Violar-se-à o princípio da tipicidade ? Não. De facto, não é perceptível ao destinatário das normas jurídico penais que a referida namorada esteja em posição de lhe ser aplicada uma pena de 4 a 12 anos de prisão, e muito menos de um limite mínimo de 5 anos e 4 meses caso subsista a interpretação da automaticidade das alíneas do art. 24º. Assim, verifica-se uma redução quantitativa do discurso hermenêutico no âmbito do tráfico de menor gravidade da automaticidade das circunstâncias do art. 24º por apelo ao discurso da ilicitude diminuída descrito no art. 25º, ponte essa obrigatória sob a corrente comunicativa de imposição constitucional descrito no art. 18º da C.R.P.. De facto, seria desproporcional aplicar-se aos correios de droga 5 anos de prisão, e à nossa Julieta um mínimo de 5 anos e 4 meses de prisão...
9 de março de 2005
a juspenalística espanhola não pára...
Basta dar uma vista de olhos em www.bosch.es, ou www.tirant.com
e muitas outras editoras como a www.comares.com.
e muitas outras editoras como a www.comares.com.
17 de fevereiro de 2005
jurisprudência da Relação do Porto
www.trp.pt
Encontram-se óptimos sumários naquela que é a melhor jurisprudência das relações ao nível criminal
Encontram-se óptimos sumários naquela que é a melhor jurisprudência das relações ao nível criminal
livro de processo penal
É da Almedina, e surge o 1º vol. das conferências de Processo Penal:
Tema:
I. Arguido - Medidas Cautelares e de Polícia - Detenção; Tema II. Inquérito e Instrução; Tema III. Dos Meios de Obtenção de Prova Tema IV. Dos Meios de Prova ; cfr. www.almedina.net
Tema:
I. Arguido - Medidas Cautelares e de Polícia - Detenção; Tema II. Inquérito e Instrução; Tema III. Dos Meios de Obtenção de Prova Tema IV. Dos Meios de Prova ; cfr. www.almedina.net
15 de fevereiro de 2005
A acusação (baseado no livro Manual de Processo Penal de Adélio Pereira André 1983), com tanta coisa moderna cada vez gosto das mais antigas....
Acusação é a peça processual subscrita por quem tem legitimidade para fazê-lo que imputa a agente(s) devidamente identificado(s), facto(s) preciso(s), tipificado(s) pela lei como crime.A acusação pode ser pública se deduzida por entidade estadual, particular se deduzida pelo cidadão vestido de assistente. A acusação é seguramente uma das peças processuais de maior responsabilidade. Se é legítimo o confronto, encontra paralelo na petição inicial. A acusação perfeita deverá ser redigida em linguagem concisa, clara, rigorosa. Concisa, dela importa poder dizer-se nada ter de mais ou de menos. Será seca, enxuta, sóbria. Clara, o ideal será aquela que o arguido a compreenda sem esforço. Frases curtas. Linguagem acessível, sem arrebiques. A evitar:
-conceitos de direito: "ameaçou", "agrediu", "ofendeu", "subtraiu", "disparou com arma de fogo";
-manifestações literárias: a acusação não é um conto.
-inferências: errado usar "tudo no valor de "
-remissões: "os valores constantes do quadro de fls. 17 que aqui se dá por reproduzido", "as lesões melhor descritas no exame de fls. 4".
-no elemento subjectivo: "fraudulentamente".
No art. 283º nº 3 comina-se com nulidade a falta dos elementos descritos aí, nomeadamente a falta de suficiente concretização de factos em ordem à mínima subsunção de um determinado tipo legal de crime.
-conceitos de direito: "ameaçou", "agrediu", "ofendeu", "subtraiu", "disparou com arma de fogo";
-manifestações literárias: a acusação não é um conto.
-inferências: errado usar "tudo no valor de "
-remissões: "os valores constantes do quadro de fls. 17 que aqui se dá por reproduzido", "as lesões melhor descritas no exame de fls. 4".
-no elemento subjectivo: "fraudulentamente".
No art. 283º nº 3 comina-se com nulidade a falta dos elementos descritos aí, nomeadamente a falta de suficiente concretização de factos em ordem à mínima subsunção de um determinado tipo legal de crime.
13 de fevereiro de 2005
As contra-ordenações rodoviárias e a prescrição
O prazo prescricional é de um ano atenta a moldura máxima das coimas existentes no código da estrada.Com a notificação do auto e da decisão, verifica-se interrupção.Logo, terá a contar 1 ano e 6 meses, cfr. art. 28º nº 3 do DL 433/82 na redacção dada pela Lei 109/2001 de 24-12.A causa suspensiva surge com a notificação para audiência de julgamento ou para se opôr à decisão por despacho, e tem por prazo máximo 6 meses. Assim, uma contra-ordenação praticada em 20-8-2003 encontrar-se-à prescrita. Isto acontece porque as decisões da D.G.V. estão muito próximas da prescrição, depois ao fim de dois ou três meses remetem os autos ao Tribunal porque há impugnação judicial, e aí o julgador terá que marcar o julgamento a 30 dias ou pouco mais...e se houver recurso para a Relação, é quase certa a prescrição (pois 1 ano e 6 meses+6 meses). A questão é dramática porque são declaradas centenas de prescrições. Resolver-se-ia a questão com a seguinte norma: o prazo de prescrição é de 3 anos quando seja aplicável sanção acessória (art. 27-A).
o recurso da matéria de facto...
Quantos recursos existem que pretendem uma verdadeira 2ª versão dos factos ?Ora, não é para tal que existe a possibilidade de impugnação da matéria de facto. O recorrente não tem a toda a força que substituir-se ao julgador, a não ser que, socorrendo-se todas as provas se conclua que o julgador colocou um facto como provado onde para tanto inexista qualquer prova, ou que a prova sofra de alguma invalidade.Ao julgador compete objectivamente dizer porque é que o facto provado x1 apareceu como tal, nada mais. Claro que a justificação é sindicável se bradar as mais elementares regras de experiência comum...Exemplo: "na altura em que atravessava o cruzamento de Louça, o arguido seguia a 120 km/h. no seu veículo tendo embatido no final de tal cruzamento em Hermengarda Dinis", o facto provado adveio da testemunha Alcina, a qual depôs com seriedade que estando a ver uma montra ouviu um choque, virou-se e reparou no veículo a travar, e atrás dele uma pessoa caída, e que ao chegar próximo da mesma atentou que era a sua tia, e relativamente à velocidade atentou-se ao rasto de travagem de 7 metros conforme croquis defls. 18..Ora, no âmbito da velocidade, nunca a mesma que ficou provada poderia "aparecer" por virtude de uma travagem de 7 metros!Aqui poderá haver sindicância por parte do Tribunal superior...
Finalmente surgem manuais de direito penal....
Depois de anos e anos, os Profs. Taipa de Carvalho e Figueiredo Dias lançaram os seus manuais. É certo que constituiam honrosas excepções Marques da Silva e Cavaleiro Ferreira. Contudo, e de acordo com a linguagem própria do moderno direito penal, só Teresa Beleza em 1981 (!) tinha editado.Na vizinha Espanha a manualistica é enorme. Cada ano, quatro ou cinco Autores editam os seus manuais para a comunidade jurídica.Na Alemanha e Itália igual. Em Portugal, durante anos, contentamo-nos com as sebentas, os escritos incompletos...enfim um descuido. Repto pois a lançar ao Prof. Faria Costa e à Prof. Maria Fernanda Palma para lançarem os seus manuais, pois com alguns anos os seus escritos mostram-se incompletos.
O prazo para apresentação de queixa é substantivo ou processual ?
A queixa é uma condição objectiva para o início da tragédia que é o procedimento criminal.O direito de queixa é assim um pedido para a aplicação de pena ou medida de segurança, respondendo os orgãos de controlo social sob a égide da primazia da validade da norma. Mas, tal é assim porque alguém deu a nascer, a surgir, a aparecer. É pois um prazo de caducidade. Assim sendo é algo que diz respeito ao direito substantivo, pelo que à sua contagem não é aplicável os arts. 103º, 104º nº 1, 107º do C.P.P. ou art. 145º do C.P.C. , mas tão só o art. 279º do Código Civil.
Sendo o assistente um advogado, poderá intervir em causa própria?
A questão já foi respondida afirmativamente e negativamente pelos tribunais portugueses, cfr. afirmativamente, AcRL 23-9-1997, CJ, t. 4º, 141, e Ac RC 23-11-2005, CJ, t. 5º, p. 44 e 45;negativamente, AcRL de 8-1-2003, CJ, t. 1º, p. 123.A questão resolve-se no meu entender com aquilo que ultimamente os juristas têm horror: com a letra da lei. O art. 70º do C.P.P. afirma "sempre", logo independentemente do sujeito, e os advogados não constituem excepção alguma, mesmo que invoquem norma própria do seu estatuto (norma procedimental interna), pois os institutos de processo penal são "erga omnes" impõem-se a todos, são algo que diz respeito ao interesse público, porquanto sujeitos ao princípio da legalidade procedimental (art. 2º do C.P.P.).
25 de janeiro de 2005
JustiçaCriminal
O blogue Justiça Criminal pretende ser um espaço onde se discute o processo penal e temas afins.
Em breve, voltaremos. Obrigado pela Visita!
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